大小非减持如火如荼—兼谈证监会《指导意见》效力
今天又冒出第三单大小非“违规”减持的事件，开开实业一法人股东超比例减持，在4月21日至5月7日期间，通过竞价交易系统累计减持了377.69万股，减持数量占开开实业总股本比例达到了1.55％。值得注意的是，该法人股东为中石化旗下的企业，也就是说这是一家央企。可以预想的是，随着时间的推移，会有更多有意、无意甚至恶意的违规减持事件发生。
之所以笔者在上一篇文章中认为，政府救市是在错误的时间采取了错误的措施（参见《股市重挫3600--错误的救市注定导致行情夭折》），其根本还是在于没有能够真正解决大小非减持带来的一系列问题。在3000点附近的水平，其实已经开始有价值投资者逐步介入。在一些大盘蓝筹股上也出现了金融资本与产业资金达成某种平衡的现象，这是市场自身调节的力量，实际上也为市场新估值体系地建立树立了示范作用。可以想见，没有救市措施的市场可能会在2500-3000一线达成某种均衡（当然也会因恐慌跌得更低），毕竟不存在连续下跌的市场。救市措施凭空打出了20%的空间，刚刚达成的平衡被打破，新估值尚未建立就遭破坏，势必会引发更大的抛售浪潮。在众多人都预期奥运之后没有行情时，市场的发展肯定会一再提前。
有的学者认为应当严厉打击这种违规减持行为，树立证监会的执法权威，甚至可以采取没收“非法所得”的方式处理超过限度的减持部分，这样就可以避免市场的进一步下滑。对于严肃法纪的提法，本人深表同意，中国就是因为违法成本太低，才造成了许多问题。如果我们认真反思一下，就可以发现造成违法的因素之一就在于部分法规本身可能就是“非法”的。在我们义愤填膺地对恶意减持者说“不”的时候，我们有没有勇气检讨一下《指导意见》存在的诸多问题，再回答是否应当说这个“不”字呢？
除了交易所对所谓的恶意减持开出了谴责、限制交易的罚单（个人以为这仍有待商榷），许多人期待着证监会对违规事件给予权限内的行政处罚。按照《中华人民共和国行政处罚法》第三条的规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”也就是说，要对违规减持开出罚单，一定要有明确有法律、法规或者规章作为依据。法律、法规或者规章没有规定行政处罚的，行政机关不得对公民、法人或者其他组织实施行政处罚。行政机关及其执法人员没有行政处罚法定依据而实施处罚的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
从《指导意见》的性质来看显然不是法律，也不是法规，如果要作为处罚依据，起码要达到部门规章的等级。部门规章是指国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构（以下简称国务院部门）根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的职权范围内依照《规章制定程序条例》制定的规章。笔者这里列举几条《规章制定程序条例》相关条款：
第二条 规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释，适用本条例。违反本条例规定制定的规章无效。
第六条 规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。制定规章，应当遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。
第十五条 起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。
第十八条 规章送审稿由法制机构负责统一审查。
认真研读上述条文，我们可以知道要成为部门规章需要的程序和条件非常多。《指导意见》用了“应当”这样的字眼强制性地限制大小非解禁股流通的方式并依据该意见对违反的法人进行了处罚（如证交所谴责和限制账户），显然是把《指导意见》当作部门规章。请问证监会在出台《指导意见》前是否举行过听证会，是否送交法制机构统一审查一下是否违反了上位法中契约自由原则……。如果没有的话，《指导意见》就不能被当作部门规章，即便自己当作部门规章，按照法律规定能够也是无效的。证监会对此应当是心知肚明的，所以才叫做指导意见，而不敢按照要求称之为规定和办法，就是因为其性质并非部门规章。
既然不是部门规章，《指导意见》只能是指导而已，当然不能作为行政处罚的依据，所谓违规减持、恶意减持根本就是无稽之谈，处罚也是法律不容的。此外，当初股改协议中已经就流通进行了约定，并没有限制流通的方式。现在擅自改变方式，更是拿政府的信用开玩笑的行为，为了拯救一部分人的利益而故意伤害另一部分人的合法利益，不仅是情理不通而且法理更不通。试想，如果为了平抑市场的下跌，公布一项措施让老百姓一个月只能卖账户中10%的股票，会是什么样的结局？好像越南政府就为了股市的平稳，规定了每天只能涨跌1%。经历了改革开放多年的中国人的智慧总会被越南人要强一点吧。
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程程
二〇〇八年五月八日
